法学形态考——“中国古代无法学论”质疑的论

  法学形态考——“中国古代无法学论”质疑的论文法学形态,是法学理论研究中一个重要的问题,它关系到我们对

   整与残缺等千姿百态的局面,才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐;第二,我们以前经常说的,法学就是关于法的学问,其使命是为了帮助法的制定和实施,因此,凡是历史上产生过法的国家或民族,都存在过法学这种观点是不对的,至少是不精确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系,光有法律未必一定能产生法学,只有具备了那些必备的形态要素,才能认为已形成了法学;第三,法律思想不等于法学,法哲学也不等于法学,它们都只是法学的一个形态要素,一个组成部分。在有法律存在的场合,可能有法律思想,或法哲学,但未必就发展起了法学;第四,由于法学形态要素经常处在变动之中,因此,由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的,决不仅仅是一种单调的、固定的模式。比如,有的法学形态,其法哲学可能非常发达,但其法条注释并不严谨、细密;有的法学形态,其法律注释学非常发达,但其法哲学可能非常贫乏;也有的法学形态,其私法部分的规定和解释可能很系统,但在公法方面没有什么成就,等等;第五,由于决定法学的形态的最终要素是该社会的生产方式以及相对应的文化类型,而在世界历史上又存在着多种不同的生产方式和文化类型,因此,在世界历史上就可能存在着多种法学形态。八十年代初,我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论,提出了诸多见解,如三分说、五分说、七分说,等等。wWW.11665.COm⑨这里,“体系”一词,按现代汉语辞典的解释,是指:“若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。”在英文中,“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的,其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系,一般是指法学的部门法学分科的问题,是法学学科的内部结构,即法学的各个分支学科“相互关联而又相互区别的系统”。⑩法学形态理论与法学体系理论相近,在表现法学的内部结构、组成部分方面具有相同点。但两者也有明显区别,概括言之,法学形态的外延比法学体系的要宽,后者主要侧重于其内部构成,尤其是各个部门法学分支学科的比例、发展与状况的分析,而前者除了这些内容之外,还要分析研究其赖以存在的经济基础和立法基础,其所运用的方法论,表示其发展程度的原则和概念的运用情况,其据以存在的法学教育状态,法学主体即法学家阶层的状况,以及法学的学术研究氛围、最终价值目标等。在内涵方面,法学体系基本上是静止的、平面的,即法学体系是在法学发展到一定的阶段,形成为一个系统以后,再来分析其各个组成分支学科的合理性,以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体,更好地发展。而法学形态则注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的发展变化上面,着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与发展方面(当然,也包括法学结构的进一步完善方面),因此,法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及发展规律的两个相互联系又相互区别的方面。笔者提出法学形态的问题,并不是玩弄概念游戏,而是试图在研究法学的构造与发展规律方面搞得更加细致一点,挖掘得更为深入一些。尤其是如同下面论述所表明的那样,在分析古代社会有否法学存在这一点上,法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为,在古代社会,其法学不管如何发达,几乎都只存在一个部门法学,或是刑法学,或是民(私)法学,用法学体系的理论去分析,可以说是无从着手的。三那么,根据上述法学形态的理论,世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢?让我们先来看看除

   立的巴比伦王朝很快就被喀西特人灭亡(公元前1741年),巴比伦法的发展迅速中断,因此,零星的法哲学思想和立法技术没有能够导致法学的产生。到目前为止,虽然在《汉穆拉比法典》之外,我们还发现了一批巴比伦地区的官方文书和私人书信,(24)但无论是在考古发掘还是在现存文献的研究中,都未发现在巴比伦已出现法学的证据。印度的情况与上述两个国家稍有不同。古代印度是一个宗教国家,其法律是在印度婆罗门教(公元前七世纪)、佛教(前六世纪)和印度教(公元四世纪)的产生演变过程中发展起来的。因此,一些具有法律约束力的文献,如婆罗门教时代的《吠陀》、《法经》,佛教时代的《律藏》以及婆罗门教、印度教的经典《摩奴法典》(约公元前二世纪至公元二世纪)等,本身就是宗教教律。附带说一句,尽管国内有些学者否认《摩奴法典》具有法典性质,但鉴于古代社会宗教教义兼法典的情况很普遍,如教会法的基本源渊是《圣经》、伊斯兰法的基本渊源是《古兰经》等等,将《摩奴法典》视为古代印度的基本法典也是可以的。除《摩奴法典》、《法经》等法律和宗教合二为一的文献之外,在古代印度,也存在着一批由世俗的国王制定的法令。这些法令在孔雀王朝时期(公无前324~前187年)还曾上升为当时印度的主要法律源渊。此外,传说孔雀王朝的创始人旃陀罗笈多(chandragupta,约公元前324~300年在位)的大臣乔底利耶(kautiliya,生活时代约前300年)所著的《政事论》也被当时国家视为法典。(25)所以,认为古代印度没有由国家发布的成文立法的见解(26)也是不正确的。除了法典和法令外,在古代印度也出现了法律思想、法哲学。日本学者白井骏在《古代印度的刑法思想》(白顺社1985年版)一书中,对以犯罪、刑罚和刑事诉讼为核心的古代印度的法律思想作了系统的研究。但是,如前所述,法哲学和法律思想与法学并不是一回事,它们只是法学形态的构成要素。从目前所发现的古代印度留下来的历史文献来看,尚未发现一部法学论著。因此,在没有新的考古发现之前,认定古代印度不存在法学大概是不会错的。在古代希腊,由于城邦制度繁荣的时间太短,各个城邦之间经常发生战争,立法也未能充分发达等原因,因此,在希腊只是产生了比较发达的法哲学和法律思想,尽管这些思想为罗马法学的诞生奠定了理论基础,尽管柏拉图的《法律篇》(the laws)被誉为西方历史上第一部法哲学著作,但在希腊,没有法典注释学,没有产生法学家,也没有形成系统的法学学科。(27)在古代世界产生法学的国家和地区,主要是罗马、英国、西欧基督教会和阿拉伯国家。在古代罗马,由于商品经济的高度发展,成文法典的发达,法律与宗教的分离,法律教育的兴起,以自然法为核心的法学观的传播,职业法学家阶层的产生,以及百家争鸣学术研究环境的形成,诞生了西方历史上最早的法学。(28)在中世纪英国,虽然没有成文法典,但由于在十一世纪就发展起了通行全国的普通法体系,在十四世纪又形成了对普通法起补充作用的衡平法体系,开始了对判例的注释和对法律原则的诠释活动,因此,从十二世纪起,就出现了众多的法学著作,如格兰威尔(r.granville,1130~1190)的《中世纪英格兰王国的法和习惯》,布雷克顿(h.d.bracton,约1216~1268)的《关于英国的法与习惯》,利特尔顿(d.littleton,1407~1481)的《土地法论》,福特斯库(sir john fortescue,活跃时期为十五世纪中叶)的《英国法赞美论》,爱德华·科克(edward coke,1552~1634)的《英国法概要》等,形成了比较系统的中世纪英国封建法学。(29)中世纪西欧基督教会的情况也大体相同,由于从九世纪开始基督教会势力的扩张,教会法渊源的丰富,从十二世纪起就开始了对教会法渊源的注释、汇编和整理工作,1140年,出版了由意大利一所修道院附属学校的教会法教师格拉梯安努斯(gratianus,约1179年去世)编纂的《格拉梯安努斯教令集》(也称《矛盾之教会法令调和集》),这部作品被认为是中世纪西欧的第一部法学著作。加上教会法教育活动以及神学法哲学体系的展开,逐步形成了一个比较完整的教会法学体系。(30)在阿拉伯国家,从八世纪开始,随着人们对其基本法律渊源《古兰经》和《圣训》等的编辑、整理、注释活动的展开,在社会上出现了一个教会法学家阶层,其著名者有哈尼法(699~767年)、马立克(约715~795年)、沙斐仪(767~820年)以及罕百勒(780~855年)等,出版了众多的教会法学著作,如马立克的《穆瓦塔圣训集》、沙斐仪的《法源论纲》等,出现了百家争鸣的局面,并形成了比较系统的注释教法学。(31)因此,尽管教会法和伊斯兰法是宗教和法律合一的体系,但由于出现了法哲学(尽管是神学的)、法典和法典注释学,因此仍然产生了比较发达的法学体系。以上分析,证明法学的形成,必须具备一些基本的条件(形成要素),如果没有这些条件,即使有了法典,有了法哲学,也不可能产生法学。另一方面,以上世界各国的历史发展也证明,法学形态是非常丰富的,在具备了一些法学形态的基本要素的前提下,由于各国和各个地区的其他经济和文化条件的不同,可以产生许许多多形态各异的法学。(32)那么,

   起源、法的本质、法的作用、法与其他社会现象的关系,法、刑、律的关系,以及法的客观性、平等性、公开性、稳定性等问题展开了热烈的讨论,阐发了各自的主张。秦汉以后,关于法的本质、法与道德的关系,以及肉刑的废复、复仇是否可行、株连与反株连、亲属应否容隐、同罪异罚与同罪同罚、刑讯的限制与否定、“司法时令说”的得失、赦与非赦等问题的争论始终没有停止。尽管这些争论中探讨的大多是刑法问题,但其中包含着的人们对法的根本见解这一法哲学立场是不容置疑的。此外,

   所能给于臣民的学术自由也是非常有限的。因此,

   >⑩余先予、何勤华:《大众法学常识》,上海社会科学院出版社1987年版,第59页。⑾翦伯赞主编:《中外历史年表》,中华书局1961年版,第1页。⑿john h.wigmore,a panorama of the worlds legal systems,vol i.p.12.west publishing company,1928。⒀ibid,p.13。⒁ibid,p.17。⒂ibid,p.18。古代埃及的法典虽然没有留传下来,但国外学者的研究表明,国王颁布的法典和法令是存在的。我国有些学者提出的“埃及没有制定和公布成文法”(见古棣、周英著《法和法学发生学》第372页,中国人民大学出版社1990年版)的观点是不能成立的。⒃s.haley allen,the evolution of governments and laws,vol i.p.133.princeton university press,1922。⒄john h.wigmore,a panorama of the worlds legal systems,vol i.p.32。⒅ibid,13。⒆据美国学者威格摩尔的叙述,在古代埃及,曾出现过法哲学思想,如关于司法正义的观点等。见john h.wigmore,a panorama of the worlds legal systems,vol i.pp.13~17。⒇《外国法制史资料选编》上册,北京大学出版社1982年版,第18页。(21)同前引⒇书,第20页。(22)同前引⒇书,第35页。(23)日本学者平野秩夫于1969~1970年间,在名古屋大学的《法政论集》第45~50卷上曾连载发表了《上古东方法哲学史觉书》一文,内中比较详细地论述了古代埃及和巴比伦和法哲学思想。这是笔者所见到的中日学术界至今所发表的唯一的一篇关于古代东方法哲学的论著。(24)b.h.狄雅可夫、h.m. 尼科尔斯基编、日知译:《古代世界史》,中央人民政府高等教育部教材编审处1954年发行,第83页。(25)林榕年主编:《外国法制史新编》第121页,群众出版社1994年版。(26)参见前引⒂古棣、周英书,第378页。(27)关于古代希腊没有产生法学的原因,详细请参阅何勤华:《西方法学史》第1章,中国政法大学出版社1996年版。(28)同上书,第2章第1节。(29)关于中世纪英国法学的详细情况,请参阅上引书,第6章。(30)参阅上引书,第3章第3节;[美]伯尔曼(h.j.berman)著、贺卫方等译:《法律与革命——西方法律传统的形成》第4、5、6章,中国大百科全书出版社1993年版。(31)关于伊斯兰法学研究的详细情况,请参阅高鸿钧:《伊斯兰法及主要流派》,《外国法译评》1996年第1期;吴云贵:《伊斯兰教法概略》,中国社会科学出版社1993年版。(32)在古代和中世纪,存在法学的国家还有日本。因为在中世纪日本,已经存在比较系统的法典(如701年的《大宝律令》、718年的《养老律令》以及1232年的《御成败式目》等),有法典注释学(其代表作是九世纪面世的《令义解》、《令集解》以及十三世纪以后出现的各种关于《御成败式目》的注释书),也有法哲学——以中国儒家思想为核心的律学世界观。因此,虽然日本古代没有出现“法学”之名,但已存在“法学”之实。(33)《史记·秦始皇本纪》。(34)《管子》卷一:《牧民第一·经言一》。(35)关于中国古代民事刑法化的详细论述,请参阅前引④张中秋书,第85页以下。(36)当然,中国古代法律注释学中也有许多关于正确适用法律条文、正确定罪量刑及防止出现冤假错案的论述和技术,但可惜的是,由于中国古代的特殊国情,上述这些内容,都被包摄在法律的刑事镇压的工具属性之中了。(37)张耕主编:《中国政法教育的历史发展》,吉林人民出版社1995年版,第23页。(38)这一点,张伟仁先生在《清代的法学教育》(载台湾大学《法学论丛》第18卷第1、2号,1988年)中有很好的阐述,请参阅。(39)这方面,我们已经做了一些努力,如出版了陈兴良的《刑法哲学》(中国政法大学出版社1992年)、徐国栋的《民法基本原则解释》(同上出版社1992年)、王利明的《侵权行为法归责原则研究》(同上出版社1992年)以及梁慧星的《民法解释学》(同上出版社1995年)等。此外,最近李锡鹤的《论民法精神》(载《法学》1996年第7期)一文,也在这方面作出了可贵的努力。

本文由小梁论文发布于文学论文,转载请注明出处:法学形态考——“中国古代无法学论”质疑的论

您可能还会对下面的文章感兴趣: